Una vez que un titular de un proyecto o actividad obtiene la aprobación ambiental se dicta una Resolución de Calificación Ambiental que corresponde a un acto administrativo terminal, emitido en el marco del procedimiento de evaluación ambiental, en el cual se evaluaron los impactos ambientales del proyecto, se certificó el cumplimiento de la normativa ambiental y se otorgaron los respectivos permisos ambientales.

La RCA es entonces, un acto administrativo que liga al titular con la Administración Pública, en el sentido que establece una serie de obligaciones y derechos de orden ambiental que aquel está obligado a cumplir para poder ejecutar el proyecto en todas las fases, incluso en las etapas de construcción y abandono.

Con la nueva Ley N° 20.417 que modifica la institucionalidad ambiental, se amplían y clarifican las potestades que tiene la Administración para efectos de interpretación y modificación de las RCA, como asimismo las sanciones que se pueden imponer en caso de incumplimiento.

Durante la ejecución del proyecto, puede suceder que al proyecto sufra cambios en su titularidad. Esto será bastante común en la práctica, pues podría existir una modificación en la forma legal que adoptó el titular, por ejemplo, una fusión, disolución, división, tranformación, etc, o bien derechamente decida ceder o enajenar sus inversiones.

Por regla general las cuestiones relativas a la propiedad no influyen en la evaluación de proyectos y no se tienen en consideración, salvo para efectos formales de presentaciones (Art. 12 y 15 del RSEIA en relación a los requisitos que debe contener un EIA y DIA, respectivamente) y en el caso de la aplicación de sanciones, donde resulta del todo lógico tener claridad respecto del titular que está siendo sancionado por parte de la Administración.

Ahora bien, conforme al artículo 119 del RSEIA, los titulares deben informar los cambios de titularidad de un proyecto. En esta oportunidad la Autoridad Ambiental dicta una resolución donde autoriza el cambio de titularidad y tiene presente los nuevos representantes.

No hay que olvidar el artículo 22 de la Ley N° 19.880 en cuanto a la exigencia de acreditar la representación a través de una escritura pública o bien un instrumento autorizado ante notario.

Como hemos visto la situación de cambios en la titularidad se encuentra relativamente reglada, sin embargo puede suceder que un titular desee dividir su proyecto, incluso cediendo parte del mismo a un nuevo titular. Cabe entonces preguntarnos: ¿procede la división de la RCA?, ¿puede una empresa Z entregar parte del proyecto a un tercero X?.

Sobre la división de las RCA no existe una norma que solucione la materia, por lo que habrá que tener presente el margen amplio de discrecionalidad con que cuenta la autoridad para resolver este tipo de cuestiones. No obstante podemos tener ciertos parámetros que nos pemitirán tener claro qué tipos de RCA se pueden dividir y los límites en la actuación de la autoridad.

Primeramente aparece claro que debe revisarse toda la RCA, punto por punto a fin de poder definir qué obligaciones son susceptibles de división y cuáles no. Evidentemente aquellas obligaciones que por su naturaleza sean indivisibles no podrán ser objeto de autorización.

Por otro lado también es de relevancia lo que se refiere a las consecuencias que trae aparejada la división, ya que debe tenerse presente la norma relativa a las sanciones que establece el artículo 64 de la Ley N° 19.300, pues una división no puede implicar una restricción a las facultades de la autoridad, por ejemplo, si el titular A pretende dividir las obligaciones contempladas en un plan de mitigación y transferirlas a un tercero B que cuenta con un proyecto no evaluado y que se encuentra en el área de influencia del proyecto que sí cuenta con RCA. Si el titular B incumple: ¿procede la revocación de los permisos contra un titular cuyo proyecto no ha sido evaluado?, por otro lado, ¿puede imputarse responsabilidad al titular A por incumplimiento en las mitigaciones de B?.

El tema es de suyo complejo pues no existe una norma que permita hacer solidariamente responsable a los titulares, cuestión que sí se contempla en otras materias: por ejemplo en materias tributarias (artículo 69 del Código Tributario) en caso de cambios en la propiedad de empresas y modificaciones societarias. Todo esto se complica aún más con el nuevo artículo 9 bis que sanciona derechamente el fraccionamiento de proyectos, a lo que se suma el concepto dinámico de medio ambiente y la permanente evolución de los ecosistemas.

La administración carece de las potestades para establecer obligaciones solidarias para los ciudadanos, más aun cuando la solidaridad es de derecho estricto, no se presume y solo puede ser establecida por ley, el contrato, el testamento y en forma excepcionalísima la sentencia judicial.

Esto se reafirma si consideramos que nos encontramos en el campo del Derecho Público en que las potestades de la administración son regladas y existe el principio de juridicidad que impide, en este caso a la Autoridad Ambiental, imponer obligaciones solidarias en circunstancias que la ley no las ha previsto.

Así el análisis es complejo y puede incluso llevar a la necesidad de reevaluar un proyecto en tanto la división establezca cambios de consideración o bien conlleve impactos no previstos que modifiquen la variables ambientales.

Resumiendo, se debe tener presente lo siguiente:

a) Para dividir la RCA debemos estar en presencia de obligaciones que sean naturalmente divisibles.

b) No debe implicar una restricción en las potestades de fiscalización y sanción de la autoridad.

c) No existe una norma que establezca la solidaridad y su imposición por vía administrativa, sin norma expresa, aparece como dudosa.

d) La división no debe implicar un cambio de consideración, o bien, representar un impacto imprevisto que signifique modificaciones en las variables ambientales , pues en tal caso debe ingresar al SEIA.

Finalmente resulta preciso analizar caso a caso las posibilidades de división, debiendo contar para ello con la debida asesoría jurídica ambiental. No basta un simple traspaso de activos o pasivos o derechos reales, como por ejemplo una servidumbre.

El 27 de diciembre de 1984 se publica la Ley Nº 18.362 que creaba el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado (SNASPE). Según este cuerpo legal, el Sistema estaría integrado por cuatro unidades de manejo: Reservas de Regiones Vírgenes, Parques Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas Nacionales.

Hoy, casi veinticinco años después, tanto la propia CONAF como otros organismos con competencia ambiental se refieren al SNASPE como si se tratar de un sistema vigente, olvidando que la Ley nº 18.362 nunca entró en vigor.. Esta desmejorada situación, como se verá más adelante, redunda en serias deficiencias en la protección oficial de las Áreas Protegidas (AP).

El fundamento de las AP

El fundamento constitucional de la existencia de AP reside en el artículo 19 número 8 de la Carta Fundamental, en cuanto asigna al Estado el deber de tutelar la preservación de la naturaleza, y en su numeral 10, que establece como uno de los deberes del Estado el incremento del patrimonio cultural de la Nación. Sumado a ello, Chile ha suscrito diversos instrumentos internacionales cuyo objeto es la conservación y preservación del entorno a través de la creación de AP. Entre los más relevantes destacan la Convención RAMSAR, la Convención para la Protección de la Herencia Cultural y Natural, la CONVEMAR, la Convención de Washington, el Convenio sobre la Diversidad Biológica, el Tratado Antártico, entre otros.

El deficiente estatuto protector de las AP

Este triste escenario no sería tan pernicioso si, no obstante la ausencia de un sistema como conjunto coherente y articulado de AP, los cuerpos legales que crean cada una de las diversas figuras de protección establecieran un estatuto jurídico sustantivo que reglara en forma integral el área, tal como intentaba la comentada Ley Nº 18.362 que creaba el SNASPE. El artículo 25 de este nonato cuerpo legal establecía un catálogo de actividades prohibidas en las AP, además de contener un procedimiento sancionatorio frente a la vulneración de tales prohibiciones.

Actualmente, en primer término, no existe una regulación base de las AP, es decir, un estatuto mínimo aplicable a todas las figuras, ya que los exiguos artículos dedicados a ellas en la LBGMA regulan apenas aspectos puntuales. En segundo termino, las leyes que establecen las áreas están lejos de constituir una reglamentación integral que comprenda su creación, propiedad, administración, potestades de la Administración Pública a cargo del área, actividades restringidas y prohibidas, instrumentos de gestión, zonificación, zonas de amortiguación, consejos consultivos, evaluación, investigación, régimen sancionatorio y desafectación. Todos estos aspectos se encuentran ausentes en la regulación. A pesar de ello, organismos como CONAF han desarrollado parte de los tópicos mencionados mediante la práctica administrativa, y aunque sin un respaldo legal necesariamente y con mucho esfuerzo, han permitido un cierto nivel de protección sobre las áreas.

Las AP de propiedad privada

Junto con establecer un mandato a los órganos del Estado en cuanto a la creación del referido SNASPE, la LBGMA sienta las bases para la creación de Áreas Silvestres Protegidas de propiedad privada, las que, según su artículo 35, estarán afectas a igual tratamiento tributario, derechos, obligaciones y cargas que las pertenecientes al Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado. Sin embargo, el reglamento necesario para la creación y funcionamiento de estas AP de propiedad privada no ha sido dictado, entrabando esta importante iniciativa de protección[1].

La precaria situación de los Parques Nacionales

Chile cuenta con 32 Parques Nacionales distribuidos a lo largo del territorio. No obstante la importancia que representa esta figura de protección, su regulación es especialmente insuficiente (pues se encuentra normada apenas en dos artículos del D.L. Nº 1939 de 1977 sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado y, aún en menor medida, en la Ley de Bosques). La precaria normativa no establece medidas de administración ni un régimen de actividades prohibidas, entre muchos otros aspectos olvidados. Ello ha dejado la decisión sobre estos y otros aspectos en manos de la justicia, permitiéndose el desarrollo de actividades productivas sobre Parques Nacionales según el criterio del tribunal en que se ventile el caso.

En este contexto, el caso de la defensa del Parque Nacional La Campana por la ONG CODEFF constituye un importante precedente sobre la propiedad de esta clase de áreas bajo protección oficial. En esta causa, la justicia habría declarado que los Parques Nacionales sólo pueden crearse y mantener su carácter sobre terrenos fiscales, además de sostener que su desafectación debe realizarse por acto legislativo y no por simple decreto, siguiendo a la Convención de Washington, planteamiento que recogió el Ministerio de Bienes Nacionales cuando decidió desistirse del traspaso del Parque a particulares.

Referencias

Bermúdez, Jorge, ¿Existe el SNASPE? La problemática vigencia, composición y extensión del Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado, en Gallardo, E. y Schmithüsen, F. (ed.), La Contribución del Derecho Forestal – Ambiental al Desarrollo Sustentable en América Latina, IUFRO, 2005

Bermúdez, Jorge, Hervé, Dominique, Del Fierro, Francisca, Recordon, Julio y Mirosevic, Camilo, Propuesta de Homologación y Ampliación de Categorías de Manejo y Protección para la Conservación de las Áreas Marinas y Costeras, Informe Final, 15 de enero de 2009.

Toro Santa María, Humberto, Áreas Marítimas Nacionales Protegidas, en Revista de Marina, Vol. 119/867, marzo – abril de 2002, Valparaíso, 2002.

I. Generalidades.

Continuando con el análisis de la sociedad conyugal, y en concreto los patrimonios por los cuales está compuesta, nos referiremos al patrimonio propio de los cónyuges. Decíamos en la anterior publicación que el patrimonio propio estaba conformado por bienes de propiedad de los cónyuges, que no ingresaban al patrimonio de la sociedad conyugal, y además por las deudas que se cobraban sobre dichos bienes.

En primer lugar analizaremos el activo de este patrimonio propio y posteriormente el pasivo del mismo.

II. Activo del patrimonio propio.

a) Bienes raíces de propiedad de los contrayentes al momento de contraer matrimonio.
El legislador chileno no establece de manera expresa esta exclusión, sin embargo es posible deducirla a partir de los números 3 y 4 del artículo 1725. El Código Civil se limita a señalar que los bienes muebles de cualquiera de los cónyuges ingresan al haber social, por lo que esta regla no se aplicaría a los bienes raíces, ingresando de esta forma al patrimonio propio de cada cónyuge.

b) Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario, es decir se agregan al patrimonio propio del cónyuge respectivo. También se incluyen las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de los títulos recién mencionados. Estos bienes no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge (artículo 1726 del Código Civil).

c) Los bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales. Los bienes muebles en principio ingresan al patrimonio de la sociedad conyugal, pero el inciso 2º del Nº 4 del artículo 1725 permite que los cónyuges puedan eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales.

d) El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges y las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio (artículo 1727 números 1 y 2 del Código Civil). Tratándose de la subrogación de inmueble a inmueble, ésta se puede efectuar ya sea por permuta o por compraventa, con el requisito de que el bien raíz que sale pertenezca al patrimonio propio del cónyuge permutante o vendedor. Además, en la escritura pública de permuta o compraventa se debe expresar la intención de subrogar. Ahora bien, tratándose de la subrogación de inmuebles a valores, es requisito que la compra del inmueble se efectúe con valores propios de los cónyuges, los cuales deben haber sido destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales.

e) Los aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges (artículo 1727 Nº 3 del Código Civil). Si estos aumentos son producto de la naturaleza como es el caso de un aluvión, pasan a formar parte de los bienes propios de los cónyuges. Sin embargo, si son producto de la industria del hombre, y realizados éstos con dineros sociales, como lo sería una edificación, dicho aumento pasa a formar parte de los bienes propios del cónyuge, pero éste deberá a la sociedad la respectiva recompensa.

f) Frutos derivados de donaciones, herencias o legados, hechas a cualquiera de los cónyuges bajo la condición de que no pertenezcan a la sociedad conyugal (artículo 1724 del Código Civil). Sin embargo, se establece una excepción en el mismo artículo 1724, ya que esta condición valdrá a menos que se trate de bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa.

g) Las recompensas que los cónyuges pueden hacer valer contra la sociedad al momento de su disolución.

III. Pasivo del patrimonio propio.

En lo que respecta al pasivo del patrimonio propio hay que realizar algunas distinciones, esto con el fin poder comprender de mejor forma en que medida responde el patrimonio propio de cada uno de los cónyuges.

Anteriormente señalábamos que las deudas que se contraían por los esposos podían ser asumidas por la sociedad conyugal. No obstante, algunas de estas deudas eran propias de los cónyuges, por tanto lo lógico sería que finalmente fueran ellos quienes las asumieran, naciendo de esta forma una recompensa a favor de la sociedad conyugal, la que se haría efectiva al momento de su disolución.

Sin embargo, hay ciertas deudas que solo pueden cobrarse sobre el patrimonio propio de la mujer, entre estas deudas se encuentran:

a) Las que han sido contraídas por la mujer antes del matrimonio.

b) Las que han cedido en beneficio de la mujer; entre éstas se encuentran las deudas contraídas por el marido durante el matrimonio, las deudas contraídas por la mujer con autorización del marido o bien las deudas que han sido contraídas en virtud de un mandato general o especial del marido, también las contraídas con autorización judicial por impedimento del marido.

c) Las deudas que provienen de las obligaciones en que la mujer ha actuado como aval, codeudora solidaria o bien caucionando cualquier obligación.

d) Las deudas que provienen de compras que haga la mujer al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia.

I. Introducción.

En este primer artículo relativo a los regímenes patrimoniales existentes en el matrimonio, abordaré el patrimonio de la sociedad conyugal. En artículos posteriores continuaremos el estudio de los otros regímenes patrimoniales, tal es el caso del régimen de separación de bienes como el de participación en los gananciales; además de adentrarnos en el estudio de los llamados patrimonios satélites.

El régimen de sociedad conyugal tiene el carácter de régimen supletorio en Chile, ya que opera en el evento que los contrayentes, al momento de celebrarse el matrimonio, no opten por un régimen económico matrimonial diverso, es decir, por el régimen de separación de bienes o bien por el régimen de participación en los gananciales.

En la sociedad conyugal podemos encontrar la existencia de diversos patrimonios, a saber:

a) Patrimonio de la sociedad conyugal, también denominado bienes sociales. Dentro de este patrimonio encontramos un haber, el que está formado por el haber absoluto y el haber relativo, y además un pasivo que gravará estos haberes.

b) Patrimonio propio del hombre y patrimonio propio de la mujer; los que están formados por los bienes de su propiedad que no ingresan al patrimonio de la sociedad conyugal, y además por las deudas que se cobrarán sobre dichos bienes.

c) Patrimonio separado de la mujer casada, en el evento de que en las capitulaciones matrimoniales se hubiera pactado separación parcial de bienes.

d) Patrimonio reservado de la mujer casada.

Como se señaló precedentemente el presente artículo abordará el denominado patrimonio de la sociedad conyugal, mientras que los otros patrimonios serán objeto de estudio en futuras publicaciones.

II. Patrimonio de la sociedad conyugal.

Este patrimonio está formado por un haber y por un pasivo, dividiéndose el haber de la siguiente forma: en haber absoluto y haber relativo. Lo mismo ocurre con el pasivo de dicho patrimonio.

La distinción entre haber absoluto y relativo es un tanto aparente, ya que lo que distingue al haber absoluto del relativo es que los bienes que ingresan a este segundo haber, lo hacen con cargo a recompensa, es decir, el cónyuge dueño adquiere un crédito contra la sociedad conyugal por el valor que tuvieron estos bienes al celebrarse el matrimonio, crédito que se hará efectivo al momento de disolverse la sociedad conyugal; de esta forma los bienes ingresan indistintamente al activo de la sociedad conyugal.

A. Activo de la sociedad conyugal.

Este activo está formado por los siguientes conceptos:

a) Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el matrimonio (artículo 1725 Nº 1 del Código Civil). Hay que tener presente que en caso de la mujer que desarrolle una actividad separada del marido, el producto de su trabajo ingresaría a su patrimonio reservado. De esta forma, quedan comprendidos en este número, los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios del marido o de la mujer en el caso de que esta trabaje junto con él.

b) Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (artículo 1725 Nº 2). Sin embargo, no ingresarían al patrimonio de la sociedad los frutos de que produzcan los bienes que forman parte del patrimonio reservado de la mujer.

c) Todos los bienes muebles de que los cónyuges sean dueños al momento de casarse y los que adquieran durante el matrimonio a título gratuito. Quedan incluidos en este concepto el dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; además las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; sin embargo, la sociedad conyugal queda obligada a pagar la correspondiente recompensa (artículo 1725 Nº 3 y 4 del Código Civil). Se establece una excepción, ya que los cónyuges podrán a través de una capitulación matrimonial excluir el ingreso de parte de sus bienes muebles, ingresando de esta forma al patrimonio propio de cada uno.

d) Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso (artículo 1725 Nº 5 del Código Civil). Quedan incluidos en este concepto los bienes raíces y los bienes muebles, sean corporales o incorporales; el legislador toma en cuenta que normalmente este tipo de adquisiciones se hace con dineros que pertenecen a la sociedad.

e) Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social (artículo 1730 del Código Civil).

f) El tesoro que se encuentre en terrenos de la sociedad, el que se encuentre en terrenos de algunos de los cónyuges y el que corresponda a cualquiera de los cónyuges en calidad de descubridor. El artículo 1731 del Código Civil, establece que dicho tesoro ingresa al haber de la sociedad con el correspondiente cargo de recompensa.

B. Pasivo de la sociedad conyugal.

La sociedad conyugal también debe hacer frente a las deudas que puedan surgir durante su vigencia, sin embargo, algunas de estas deudas serán propias de la sociedad conyugal y otras serán propias de los cónyuges; a pesar de esto, la sociedad en primer término deberá hacer frente a este último tipo de deudas, no obstante surgirá para la sociedad conyugal una recompensa a su favor, la que se hará efectiva al momento de su disolución.

Así, es posible distinguir entre un pasivo absoluto, el que estará formado por las deudas que son propias de la sociedad conyugal; y por un pasivo relativo, que estará formado por las deudas de los cónyuges, que sin perjuicio de ser asumidas por la sociedad conyugal, nacerá para ella la correspondiente recompensa.

i. Pasivo absoluto.

Estará formado por:

a) Las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad (artículo 1740 Nº1 del Código Civil).

b) Las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio y que no fuesen personales de aquél o ésta (artículo 1740 Nº 2 inciso 1 del Código Civil).

c) La sociedad, es obligada, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido (artículo 1740 Nº 2 inciso segundo del Código Civil), además de aquellas contraídas por la mujer con mandato o autorización del marido.

d) Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge (artículo 1740 Nº 4 del Código Civil). Estas cargas o reparaciones deben haberse devengado o ejecutado durante la vigencia de la sociedad conyugal, si estas hubieren ocurrido con anterioridad de la celebración del matrimonio se tratará de deudas personales de cada cónyuge, por tanto formarán parte del pasivo relativo.

e) Los gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes (artículo 1740 Nº 5 del Código Civil).

f) Cargas de familia (artículo 1740 Nº5 Código Civil). Entre estas cargas se encuentran los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.

g) El pago de la cantidad que la mujer se reserve en las capitulaciones matrimoniales para disponer de ella a su arbitro, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido (artículo 1740 inciso final del Código Civil).

ii. Pasivo relativo

Está formado por:

a) Las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello (artículo 1740 Nº 3 del Código Civil), entre este tipo de deudas se encuentran:

b) Las obligaciones contraídas por los cónyuges antes del matrimonio.

c) Las obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por el marido o por la mujer durante la vigencia de la sociedad conyugal.

d) Las obligaciones contraídas durante la sociedad, que ceden en utilidad, provecho o interés de alguno de los cónyuges.

e) Las recompensas que la sociedad conyugal deba pagar a los cónyuges, al momento de liquidarse la sociedad conyugal.

I. Generalidades

Sin lugar a dudas el tema de la adopción se encuentra en el tapete hoy en día, particularmente en relación al procedimiento de adopción. Ahora bien, no todos los menores son susceptibles de ser adoptados; para determinar aquellos que se encuentran en ésta situación, la Ley Nº 19.620 establece un procedimiento destinado a establecer qué menores pueden ser objeto de adopción en nuestro país.

Recordemos que el objeto principal de la adopción queda de manifiesto en la misma redacción de la Ley Nº 19.620, que en su artículo 1 dispone que “La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen”.

De ésta forma, el programa de adopción busca procurar que el menor esté en manos de una familia responsable que le brinde el afecto y apoyo necesario que éste requerirá para desarrollarse plenamente.

Con el fin de asegurar el bienestar del menor intervendrán en los programas de adopción, así como en todos los asuntos regulados por la Ley Nº 19.620 que tengan como fin la protección de los derechos del menor, el Servicio Nacional de Menores o los organismos acreditados ante éste. Para contar con esta acreditación las corporaciones o fundaciones pertinentes deberán tener por objeto la asistencia o protección de los menores de edad, además de contar con la competencia técnica y profesional idónea para llevar a cabo los programas de adopción.

Entre las actividades de estos organismos encontramos principalmente el apoyo y la orientación a la familia de origen del menor, la recepción y el cuidado de éste, la evaluación técnica de los solicitantes y la preparación de éstos como familia adoptiva.

Además, el Servicio Nacional de Menores deberá llevar dos registros: uno de personas interesadas en la adopción de un menor de edad, en el cual se distinguirá entre aquellas que tengan residencia en el país y las que residan en el extranjero; y otro, de personas que pueden ser adoptadas. Sin embargo, el hecho de que un menor de edad o interesado en adoptar no figure en esos registros no obstará a la adopción, si se cumplen todos los procedimientos y requisitos legales.

Tanto en el procedimiento previo a la adopción como en el procedimiento de la misma, el juez tendrá debidamente en cuenta las opiniones del menor, en función de su edad y madurez. Así, tratándose de un menor adulto, será necesario su consentimiento, que manifestará expresamente ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopción, en relación con la posibilidad de ser adoptado, y en el curso del procedimiento de adopción, respecto de la solicitud presentada por el o los interesados. En caso de negativa, el juez dejará constancia de las razones que invoque el menor. Sin embargo, cuando el interés superior del menor así lo requiera, el juez podrá resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento.

II. Menores que pueden ser adoptados

En nuestro país sólo los menores de 18 años pueden ser adoptados. Será competente para conocer de la adopción el juez de letras con competencia en materias de familia del domicilio del menor.

Entre los menores susceptibles de ser objeto de adopción encontramos:

a) Menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente.

El padre o la madre que hubiera manifestado su intención de dar al menor en adopción podrá retractarse dentro del plazo de treinta días, contados desde la fecha en que se haya declarado esa voluntad ante el tribunal. Una vez vencido el plazo no se podrá ejercer este derecho.

El procedimiento puede iniciarse antes del nacimiento del hijo, pero debe ser patrocinado por el Servicio Nacional de Menores o por un organismo acreditado ante éste. Sin embargo, quedará sujeto a la ratificación de la madre y la dictación de la sentencia. El plazo para efectuar la ratificación será de 30 días contados desde el parto. Si esta ratificación no se produce, se entenderá que la madre desiste de dar al menor en adopción. En el evento de fallecer la madre antes de ratificar, se considerará suficiente la manifestación antes expresada.

b) Menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes.

En el caso de que el cónyuge que deseara adoptar al menor sea su padre o madre, y que solo hubiera sido reconocido como hijo por uno de ellos, se aplicará directamente el procedimiento de adopción. Si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación matrimonial, será necesario el consentimiento del otro padre o madre. Si faltare el padre o madre, o si éste se opusiere a la adopción, debe resolver el juez si el menor es susceptible de ser adoptado.

c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal competente.

Procederá la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en una o más de las siguientes situaciones:

i. Se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal.

ii. No le proporcionen atención personal, afectiva o económica durante el plazo de dos meses. Si el menor tuviera una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días. No constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos para atender al menor.

iii. Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales.

El procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor es susceptible de ser adoptado se iniciará de oficio por el juez, a solicitud del Servicio Nacional de Menores o a instancia de las personas naturales o jurídicas que lo tengan a su cargo.

Contra la sentencia que declare al menor como susceptible de ser adoptado, o la que deniegue esa declaración, procederá el recurso de apelación en el sólo efecto devolutivo. Una vez ejecutoriada la sentencia que declara al menor como susceptible de ser adoptado, éste se incorporará en el registro destinado a las personas que pueden ser adoptadas.

Una vez cumplido con este procedimiento previo tendrá lugar el procedimiento constitutivo de adopción, que tendrá el carácter de no contencioso y por ende no será admisible oposición.

La sucesión intestada se regula en el Titulo II del Libro III del Código Civil, entre los artículos 980 y 998 de este cuerpo legal. La sucesión intestada es aquella que regla la ley y que opera en cuanto no exista testamente o éste resulte ineficaz.

La aplicación de la sucesión intestada tiene lugar en los casos contemplados en el artículo 980, del cual se pueden desprender las siguientes reglas:

a) En caso que el difunto no haya dispuesto de sus bienes, como ocurre cuando el causante fallece sin dejar un testamento, o bien, existiendo un testamento, en él sólo formula declaraciones; sería el caso, por ejemplo, en que únicamente constara el reconocimiento de un hijo o hubiera nombrado un partidor.

b) Cuando el difunto no ha dispuesto conforme a derecho, por lo que el testamento pierde valor.

c) Cuando el difunto ha dispuesto, pero sus disposiciones no han tenido efecto, como sucede en el evento que se designe heredero a una persona que fallezca antes que el causante, que la persona designada no pueda suceder por incapacidad o indignidad o que esta repudie la herencia.

Las personas llamadas a suceder abintestato están señaladas en el artículo 983, entre éstas se encuentran los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado -cuando proceda- y el fisco, quien sucede a falta de los herederos anteriormente señalados.

Las personas antes mencionadas no suceden todas a la vez, ni de la misma manera. La ley establece un orden mediante el cual deben concurrir.

Los órdenes sucesorios establecidos por el legislador son los siguientes:

1. Primer orden sucesorio.

i. Los hijos del causante, personalmente o representados por su descendencia.

ii. El cónyuge sobreviviente.

Lo que corresponde a cada uno de ellos está determinado por el artículo 988, donde se establece que el cónyuge llevará el doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo; legítima rigorosa es la porción de bienes que corresponde al legitimario en la mitad legitimaria y, la legítima efectiva, la legítima rigorosa aumentada por la cuarta de mejoras o de libre disposición de que no ha dispuesto el causante.

La norma dispone que si sólo hubiera un hijo, la cuota del cónyuge será equivalente a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. El legislador, por último, garantiza al cónyuge sobreviviente a lo menos la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria.

Es importante hacer presente que los derechos del cónyuge sobreviviente son independientes del régimen matrimonial que lo vinculaba con el causante, es decir, sus derechos son los mismos en sociedad conyugal, participación en los gananciales o separación total de bienes.

2. Segundo orden sucesorio.

i. Los ascendientes.

ii. El cónyuge sobreviviente.

Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo. En este supuesto, el legislador establece que la herencia se divide en tres partes, correspondiéndole dos partes al cónyuge sobreviviente y una a los ascendientes de grado más próximo, disponiendo además que si no hay ascendientes, llevará todos los bienes el cónyuge sobreviviente y viceversa.

3. Tercer orden sucesorio.

i. Los hermanos.

Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le suceden sus hermanos.

Tratándose de los hermanos, el legislador establece una distinción entre aquellos que los sean por parte de padre y madre, es decir, hermanos carnales, y aquellos que sólo lo sean por parte de padre o madre, correspondiéndoles a estos últimos la mitad de la porción de lo que les correspondería a los hermanos carnales.

4. Cuarto orden sucesorio.

i. Los colaterales.

Si el difunto no ha dejado posteridad, ni cuenta con cónyuge sobreviviente, y no tiene ascendientes de grado próximo, ni hermanos, le sucederán los colaterales de grado más próximo.

También existe una distinción entre aquellos colaterales que lo son por parte de padre o bien por parte de madre, también llamados colaterales de simple conjunción y aquellos que lo son por parte de padre y madre, es decir colaterales de doble conjunción; los primeros suceden en la mitad de lo que les corresponde a los de doble conjunción.

5. Quinto orden sucesorio.

i. El Fisco.

Si faltan los herederos abintestato señalados en los números anteriores, sucede el Fisco como heredero.

El 14 de octubre de 1999 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 19.638, conocida como “Ley de Entidades Religiosas”, cuyo propósito es “establecer normas sobre la constitución jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas”.

Este cuerpo legal está conformado por 20 artículos que podemos dividir en tres grupos:

i. El primero de ellos, desde el artículo 1º al 7º, en donde se establecen normas generales y se desarrollan aspectos de la libertad religiosa y de culto; este es, sin lugar a dudas, uno de los grandes méritos de esta ley, ya que incorpora formalmente el concepto de libertad religiosa a nuestro ordenamiento jurídico, llevándolo al rango de principio informador del Derecho Eclesiástico chileno.

ii. Un segundo grupo, desde el artículo 8º al 19, donde se tratan las normas por las que han de constituirse jurídicamente las iglesias y organizaciones religiosas.

iii. Finalmente, el artículo 20, que aborda la situación de las entidades que ya contaban con personalidad jurídica, sea ésta de derecho público o privado.

Es indudable que dentro de los principales impulsores de esta ley se encuentran las confesiones evangélicas. Resulta importante destacar el incremento de esta confesión que se produjo desde la segunda mitad del Siglo XX, especialmente en el número de grupos extranjeros presentes en Chile, además de las nuevas denominaciones que fueron surgiendo.

De esta forma, la Ley Nº 19.638 permite a las diversas agrupaciones evangélicas y de otras confesiones religiosas, optar a personalidad jurídica de derecho público, en condiciones que anteriormente sólo podían optar a una personalidad jurídica de derecho privado.

En lo relativo a la posibilidad de actuar en el tráfico jurídico chileno, no existe diferencia entre una personalidad jurídica de derecho público, por una parte, y derecho privado, por otra. La única diferencia es relativa a su cancelación, ya que mientras las personas jurídicas de derecho público sólo pueden ser suprimidas por Ley de la República, las personas jurídicas de derecho privado lo son por Decreto del Presidente de la República.

Es importante mencionar que esta ley no produce un menoscabo en la situación jurídica que ya presentaba la Iglesia Católica en Chile, de hecho la misma, a través de la Conferencia Episcopal, apoyó la legítima aspiración de las iglesias evangélicas y de otras confesiones religiosas a obtener personalidad jurídica de derecho público.

Así, diversas disposiciones de la ley favorecen que aquellas confesiones religiosas que deseen alcanzar personalidad jurídica de derecho público desarrollen una regulación propia más completa y original, normas que en algunos aspectos son reconocidas por el Estado de Chile con efectos en el tráfico jurídico nacional.

Otro aspecto importante a tener en cuenta es la colaboración económica que el Estado de Chile asumió con las entidades religiosas, ello a pesar de la aconfesionalidad del mismo; esta colaboración, que en algunos casos es directa, es también limitada, restringida al aporte de dinero y bienes.

La mayor colaboración en materia económica es la exención tributaria en relación a ciertos impuestos¹. Hay que tener presente que pese a la ayuda del Estado, ésta parece no ser suficiente para el mantenimiento económico de las entidades.

Sin perjuicio del enorme beneficio que implicó esta ley para las diversas confesiones religiosas, la misma no está exenta de variadas críticas, entre las que se pueden destacar:

i. La técnica legislativa utilizada no es la más adecuada, ya que ante posibles dudas de interpretación pueden surgir tensiones entre las diversas entidades religiosas o entre éstas y el Estado.

ii. La amplitud del artículo 4º de la ley no tiene paralelos, ni aún en el derecho comparado, ya que para la ley son iglesias, confesiones o instituciones religiosas: “las entidades integradas por personas naturales que profesen una determinada fe”. Esta definición puede dar lugar al reconocimiento de personalidad jurídica de derecho público a entidades de un peligro considerable.

De esta forma, la Ley Nº 19.638 permite obtener personalidad jurídica de derecho público a toda confesión religiosa por igual, siempre que cumplan con los requisitos que esta ley establece, requisitos que, según mi parecer, son insuficientes ya que pueden dar pie al reconocimiento de diversas entidades que no siempre tienen como finalidad el lograr la realización espiritual de sus integrantes.

Notas

¹ La exención más importante es en materia de impuesto territorial.

Aspectos Generales

El estatuto de los bienes familiares se introdujo en nuestra legislación con la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial el año 1994, norma legal que también estableció el régimen económico matrimonial de participación en los gananciales.

Con el nombre de bienes familiares se alude a determinadas cosas inmuebles o muebles que cumplen una función familiar directa, al permitir y favorecer la convivencia de la familia. Lo que se busca con este estatuto es proteger las necesidades de la familia, además de resguardar al cónyuge no propietario de las eventuales enajenaciones o gravámenes que el dueño pueda hacer de estos bienes, según lo dispone el artículo 142 de nuestro Código Civil que en su inciso 1º señala que “no se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otro que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar”.

De esta forma, la declaración de un bien como familiar no afecta la propiedad del bien en cuestión, pero sí limita fuertemente las facultades de administración y disposición que posee el cónyuge propietario. Además, la afectación restringe las acciones de los acreedores sobre el bien en cuestión, ya que éstos deberán perseguir sus créditos en otros bienes que posea el deudor.

Antes de señalar cuáles son los bienes que pueden ser declarados bienes familiares, es necesario precisar que la ley no se refiere al patrimonio familiar, es decir, los bienes familiares no son una universalidad jurídica y por ende, no procedería incluir en la denominación de bienes familiares las deudas u obligaciones que también tengan carácter de familiar.

¿Qué bienes pueden ser declarados como familiares?

En cuanto a los bienes que pueden ser declarados como familiares podemos señalar los siguientes:

1. El inmueble que sirve de residencia principal de la familia.

En conformidad al artículo 141 inciso 1º del Código Civil, es posible afectar como bien familiar “el inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia”. El inmueble puede ser un predio urbano o bien rural; lo relevante es que sirva para satisfacer la necesidad de residencia familiar y sea de propiedad de cualquiera de los cónyuges, esto con independencia del régimen patrimonial al que se hubieran sujetado.

2. Los muebles que guarnecen la residencia familiar.

El mismo artículo 141 en su inciso 1º señala que también podrán ser declarados como bienes familiares “los muebles que guarnecen el inmueble que sirva de residencia principal para la familia”.

Es necesario precisar que la afectación de los bienes muebles no necesariamente deberá ser en conjunto con el inmueble que sirva de residencia principal, de manera que los bienes muebles pueden ser declarados como bienes familiares de manera independiente o exclusiva.

Así, si se ha declarado como bien familiar el inmueble que sirve de residencia principal para la familia, esto no implica que también adquieren este carácter los bienes muebles que guarnecen dicho inmueble, de modo que si se desean afectar ambas clases de bienes debe hacerse solicitando y obteniendo simultáneamente su afectación como bienes familiares.

3. Derechos en sociedades.

El artículo 146 del Código Civil establece que también es posible afectar como bienes familiares “los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia”.

Hay que señalar que estos derechos o acciones pueden tenerse en sociedades de cualquier naturaleza, es decir pueden tratarse de sociedades civiles o comerciales, colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita o anónimas, sean nacionales o extranjeras. Lo importante es que la sociedad sea propietaria de un inmueble y que este inmueble sirva de residencia principal para la familia.

Declaración de bienes familiares

La afectación de estos bienes como familiares debe realizarse por resolución judicial, a petición de cualquiera de los cónyuges, tanto del propietario como del no propietario.

Además, de conformidad con el artículo 141 inciso 3º “la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate”. Esto sin lugar a dudas es de una gran importancia, ya que con evita que el cónyuge más indefenso pueda verse afectado ante alguna decisión de aquel que es dueño de los bienes que son indispensables para la vida familiar.

Desafectación de bienes familiares

Por último, en cuanto a la desafectación de estos bienes, ello puede tener lugar de común acuerdo por parte de los cónyuges, pero si se trata de un bien inmueble, el acuerdo deberá constar por escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva. Asimismo podrá solicitar la desafectación el cónyuge propietario cuando el bien en cuestión ya no cumple con la función para la cual fue declarado como familiar.

La protección a la maternidad está regulada en los artículos 194 a 208 del Código del Trabajo. El bien jurídico que se busca proteger con estas normas es la vida del que está por nacer, el recién nacido y el niño, a pesar de que las normas se refieran en muchas ocasiones a la mujer trabajadora que se encuentra embarazada.

En cuanto al ámbito de aplicación de estas normas, el artículo 194 del referido cuerpo legal dispone que éstas se extienden a los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.

Ciertamente, lo que se ha buscado es no dejar en la indefensión a ninguna clase de trabajadores, ya que las normas relativas a proteger la maternidad se aplican a las trabajadoras que dependan de cualquier empleador, inclusive la protección se extiende a aquellas que trabajan en su domicilio, y más aun a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional.

Descansos que comprende la maternidad

En esta materia es preciso distinguir entre descanso anterior al nacimiento del menor, denominado usualmente prenatal, y descanso posterior al nacimiento del menor, el que se denomina postnatal.

Ø Descanso Prenatal

La ley ha dispuesto que la mujer que se encuentre en estado de gravidez goza de un derecho de descanso anterior al nacimiento de su hijo, el que cual se podrá hacer valer desde seis semanas antes del parto.

Para hacer uso de este descanso maternal, se debe presentar al jefe del establecimiento donde la mujer se desempeña laboralmente, un certificado médico o de matrona que acredite que el embarazo ha llegado al período fijado para obtener el referido permiso. Estos certificados serán expedidos de manera gratuita cuando sean solicitados a médicos o matronas que por cualquier concepto perciban remuneraciones del Estado.

Sin embargo, si como consecuencia del embarazo se produjera una enfermedad, la trabajadora tendrá derecho a un descanso prenatal suplementario, cuya duración será determinada por las personas encargadas de los cuidados médicos, situación que deberá ser comprobada a través del correspondiente certificado de un facultativo.

Ø Descanso Postnatal

Con posterioridad al nacimiento del menor, la mujer también goza de un descanso de maternidad que dura 12 semanas. Al igual que el descanso prenatal, la mujer debe presentar al jefe del establecimiento donde se desempeña laboralmente, un certificado médico o de matrona.

En el evento que durante el alumbramiento se produzcan complicaciones que deriven en alguna enfermedad, el período de postnatal podrá ser ampliado por el tiempo que estime prudencial la persona encargada de la atención medica de la trabajadora, situación debe ser acreditada por el correspondiente médico a través de un certificado.

Los derechos de prenatal y postnatal son de carácter irrenunciable, por lo que la trabajadora no puede ni debe trabajar durante estos períodos, además se prohíbe el trabajo de mujeres embarazadas y que ya gocen del derecho de prenatal y de las mujeres puérperas.

Ø Derechos del padre

El padre también goza de un derecho de descanso por el período de 5 días en el caso del nacimiento de un hijo. Este permiso puede ser utilizado por el padre de la forma que mejor estime conveniente, este derecho otorgado al padre también tiene el carácter de irrenunciable.

En caso de que la madre muera durante el parto, o bien durante el descanso posterior a éste, el derecho de postnatal o bien lo que reste de él, le corresponderá al padre quien además gozará del fuero maternal y de los beneficios remuneracionales establecidos por el legislador.

Otros derechos que comprende la protección de la maternidad

Ø Remuneración

La mujer durante el período de descanso señalado anteriormente, gozará de un subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que percibía mientras trabajaba, con las correspondientes deducciones de previsión y los demás descuentos legales que correspondan.

Ø Fuero Maternal

Durante el período en que la trabajadora esté embarazada y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, ésta gozará de fuero laboral, por lo que el empleador no podrá poner término al contrato de trabajo sin autorización previa del juez competente, quien podrá conceder esta autorización en los casos de concurrir las causales señaladas en el artículo 159 Nº 4 y 5, y en las del artículo 160 del Código del Trabajo.

Ø Trabajadora que realice trabajos perjudiciales para su salud

La trabajadora que habitualmente realice durante su jornada laboral trabajos que puedan ser considerados como perjudiciales para su salud, durante el periodo de embarazo tendrá derecho a ser trasladada de dichas labores, a fin de que no pueda resultar perjudicial para su salud, sin que esto implique un perjuicio en sus remuneraciones.

Se consideran actividades perjudiciales las siguientes:

• Aquellas que obliguen a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos.
• Aquellas que exijan un esfuerzo físico, como el hecho de permanecer de pie largo tiempo.
• Aquellas actividades que se ejecuten en horarios nocturnos.
• Aquellas actividades que se realicen en horas extraordinarias.
• Todas las actividades que la autoridad competente declare inconvenientes para el estado de gravidez de la mujer.

Ø Salas cunas y alimentos

Las trabajadoras tendrán derecho a dar alimento a sus hijos menores de 2 años, para lo cual podrán disponer de al menos una hora. Este derecho se considerará como trabajado y no podrá ser renunciado por parte de la trabajadora.

Con el fin de cumplir con este derecho, las empresas que ocupan 20 o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán contar con salas anexas e independientes del local de trabajo, además las trabajadoras podrán dejar en dichas salas a sus hijos menores de dos años mientras realicen sus actividades laborales. El mantenimiento de estas salas cunas será de costo exclusivo del empleador, quien además deberá proporcionar una persona competente que se encargue del cuidado de los menores.

Ø Enfermedad de hijos

En este punto hay que distinguir si se trata de hijos menores de 1 año o bien de hijos menores de 18 años.

• Hijos menores de 1 año. En caso de enfermedad grave del menor, que requiera atención en el hogar, la madre trabajadora tendrá derecho a permiso laboral y al pago de remuneraciones durante el referido permiso, la extensión de éste será determinado por las personas encargadas de la atención médica del menor, circunstancia que deberá ser acreditada por el correspondiente certificado médico. En caso de que ambos padres trabajen, cualquiera de ellos podrá gozar del permiso a elección de la madre.
• Hijos menores de 18 años. Procede si con motivo de un accidente grave del menor, o bien de una enfermedad terminal o enfermedad grave con riesgo de muerte, circunstancia que deberá ser acreditada a través del correspondiente certificado médico expedido por el médico encargado de la atención del menor. La madre trabajadora tendrá derecho a un permiso laboral equivalente a 10 jornadas ordinarias de trabajo, las que podrá distribuir como ella convenga. En caso de que ambos padres trabajen, gozará del permiso destinado al cuidado del menor aquel que la madre elija.

El ser humano siempre ha intentado buscar la respuesta a sus orígenes, situación que es posible apreciar desde tiempos antiguos; para ello ha recurrido en muchos casos a una explicación sobrenatural, o bien, fuera del aspecto temporal de las cosas.

Es así como surge la religión para dar tranquilidad en un aspecto tan esencial del hombre como lo es su dimensión espiritual. Sin embargo, la respuesta que encontró el hombre a sus inquietudes no siempre fue la misma.

Se hace necesario, por consiguiente, proteger esta faceta del hombre, la cual es tan importante como cualquier otra en la que se desenvuelva y que se ha visto vulnerada no pocas veces, surge así la Libertad Religiosa como derecho subjetivo del hombre, inherente a él. Lo que se busca es proteger la relación del hombre con Dios, sea cual sea la interpretación o denominación que la diversidad de las personas le entregue.

Así, es posible definir la Libertad Religiosa como “la capacidad o facultad que corresponde al hombre, como sujeto de derecho, para vivir y practicar su religión en la medida que tal derecho es reconocido y tutelado por el respectivo ordenamiento”. El ordenamiento jurídico de cada Estado debe proporcionar la adecuada protección legal, para así permitir que cada persona pueda lograr el pleno desarrollo y desenvolvimiento de este derecho fundamental.

Nuestro texto constitucional en su artículo 19 Nº 6 establece que la Constitución asegura a todas las personas: “la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público”.

El citado numeral no sólo consagra el derecho fundamental de Libertad Religiosa, sino que también hace alusión a otros dos derechos fundamentales: la Libertad de Conciencia y la Libertad de Pensamiento. Sin embargo, centraremos nuestro estudio en la noción de Libertad Religiosa, los otros derechos fundamentales serán tratados en publicaciones posteriores.

Al igual que textos constitucionales anteriores, la Constitución no utiliza el término “Libertad Religiosa”, sino que se refiere a ella al garantizar “el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público”. A pesar de esto, la Ley Nº 19.638, se refiere expresamente a este derecho en su artículo 1º, al señalar que “El Estado garantiza la libertad religiosa y de culto en los términos de la Constitución Política de la República”.

La referida ley, lo que hace es garantizar la práctica de toda religión, cualquiera que sea la denominación que ésta adopte, ya sea que se practique en forma individual o bien de forma colectiva, asegurando además libertad para poder realizar su enseñanza, predicación o bien culto de la misma.

De esta forma, el contenido de esta Libertad Religiosa viene dado por la posibilidad de profesar la propia religión, o poder optar a la posibilidad de cambiarla o, si se desea, no profesar ninguna; todo esto complementado por la posibilidad de poder impartir o bien recibir la religión que se considere más acorde a los principios de cada persona.

Sin embargo, como señalé en líneas precedentes, este no es un derecho absoluto, sino que está sujeto a ciertos límites que vienen dados por la moral, las buenas costumbres y el orden público. Así, la Libertad Religiosa si bien es un aspecto esencial del hombre al punto de constituir un Derecho Fundamental del mismo, no puede pasar a llevar al resto de la colectividad social, o bien poner en peligro a la sociedad o la seguridad de la nación.

El Estado si bien garantiza a cada persona la posibilidad de poder expresar su fe de la forma que estime más conveniente, también se preocupa de poner ciertos límites, y el medio más idóneo para disminuir posibles riesgos es el recurso de protección, de esta forma se evitan posibles abusos de este derecho que si bien es tan importante como cualquier otro Derecho Fundamental, debe asimismo estar sujeto a ciertos límites.

La nueva legislación matrimonial (Ley Nº 19.947) contempla en su Título VII, relativo a las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio, en concreto en su párrafo primero, normas que tratan de la compensación económica para los casos en que exista un menoscabo económico derivado del término de la relación matrimonial.

Los preceptos contemplados en el párrafo relativo a la compensación económica se enmarcan dentro del principio de protección del interés del cónyuge más débil, consagrado por el artículo 3º de la Ley Nº 19.947.

La compensación económica constituye una obligación legal y tiene como objetivo proporcionar al cónyuge más débil una base económica cierta, para así poder afrontar de manera autónoma y digna la vida independiente que desde ahora en adelante deberá llevar.

Elementos necesarios para la procedencia de compensación económica.

El artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que si uno de los cónyuges, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.

De esta forma, lo que se busca es evitar que como consecuencia de la declaración de divorcio o nulidad, uno de los cónyuges quede en peor pie para retomar su vida independiente, ello en atención a que es altamente probable que como consecuencia de la celebración del matrimonio, uno de los cónyuges pudo haber postergado en gran medida sus intereses profesionales y económicos en pos de la comunidad de vida que implica la unión matrimonial.

Así, el fundamento de esta institución se encuentra en:

i. El desequilibrio económico que se produce como consecuencia del divorcio o la declaración de nulidad.

ii. La protección del cónyuge que se postergó en pos del hogar y el cuidado de los hijos, ello en atención a que creía que esta comunidad seria indefinida.

iii. Que como consecuencia de esta dedicación ese cónyuge no hubiera podido desarrollar una actividad remunerada o bien lo hubiese hecho pero en menor medida de lo que realmente podía.

La institución de la compensación económica no procede en los casos de separación judicial, ya que esta no pone término al estatuto protector que otorga el matrimonio, que se mantiene intacto.

Ahora bien, para que proceda la compensación económica no basta sólo con el supuesto del artículo 61, ya que es necesario además que se presenten las circunstancias señalas por el artículo 62 de la Ley Nº 19.947, que indica ciertos elementos de prueba para determinar la compensación económica derivada del menoscabo por el término de la relación matrimonial, así como también para determinar la cuantía de esta. Sin embargo, se pueden considerar también otras circunstancias que de forma justificada se estimen pertinentes, entre las circunstancias señalas por el legislador encontramos:

i. La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges.

ii. La situación patrimonial de ambos.

iii. La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario.

iv. La situación en materia de beneficios previsionales y de salud del cónyuge beneficiario.

v. La cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, así como también la ayuda que hubiere prestado el cónyuge beneficiario a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

vi. La buena o mala fe. Con respecto a este punto hay que señalar que la compensación económica se desenvuelve al margen de la mala fe del cónyuge deudor de esta, no obstante esto la mala fe del acreedor podría determinar la improcedencia de la compensación económica o bien reducir la cuantía de la misma. Es así, como el inciso 2º del mismo artículo 62 establece que si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.

Acuerdo y forma de pago de la compensación económica.

La compensación económica, así como su forma de pago, se puede establecer por los propios cónyuges de común acuerdo, o bien, en el evento de que no se produzca tal consenso, puede ser determinada por el juez que conoce el juicio de divorcio o nulidad.

En caso de que exista acuerdo por parte de los cónyuges en su procedencia, así como en la forma de pago, se deben cumplir ciertos requisitos señalados por la misma ley en el artículo 63, entre los que se mencionan:

i. Mayoría de edad de los cónyuges.

ii. El acuerdo debe constar en escritura pública o bien en acta de avenimiento, que se someterá a la aprobación del tribunal.

Si no existiera acuerdo, la procedencia, monto y forma de pago serán determinadas por el juez. Se pueden presentar los siguientes supuestos:

i. Que la compensación económica sea reclamada en la demanda de divorcio o nulidad.

ii. Si no se solicita en el escrito de la demanda, el juez debe informar de este derecho en la audiencia de conciliación. Sin embargo, el problema se presenta en juicios de nulidad, ya que esta instancia no está prevista, sin embargo, parece desprenderse que en atención a la protección del cónyuge más débil, el juez debería informar de este derecho al momento de proveer la demanda.

iii. Por último, pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad.

En cuanto a las modalidades de pago que puede tener en consideración el juez en la sentencia, el artículo 65 de la ley señala que la compensación económica podrá:

i. Ser entregada mediante el pago de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades para su pago.

ii. Mediante la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.

Si el cónyuge deudor no cuenta con bienes suficientes para dar cumplimiento a la obligación de la manera recién expresada, el juez podrá dividir el monto de la compensación económica en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.

Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.055, se ha abierto una nueva posibilidad en cuanto al pago de la compensación económica. El artículo 80 de la referida ley faculta al juez que esté conociendo del juicio de divorcio o nulidad del matrimonio (en concreto cuando tenga a la vista la situación en materia de beneficios previsionales y de salud del cónyuge beneficiario) a ordenar el traspaso de fondos desde la cuenta de capitalización individual afecta al Decreto Ley N° 3.500, de 1980, del cónyuge que deba compensar a la cuenta de capitalización del cónyuge compensado, o de no existir esta última, a una cuenta de capitalización individual que se abrirá al efecto.

El mismo artículo 80 en su inciso 2º establece un límite en cuanto a este traspaso de fondos, al disponer que éste no puede exceder del 50% de los recursos acumulados en la cuenta de capitalización individual del cónyuge que debe compensar, respecto de los fondos acumulados durante el matrimonio.

Por último, una vez que se ha fijado el monto de la compensación económica y la forma de pago, esta no podrá ser objeto de modificación, aun cuando varíen las circunstancias que se tuvieron en consideración para determinar su procedencia y cuantía.

¿Qué es una corporación o fundación?

Las corporaciones y fundaciones son personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro y se encuentran reguladas en sus aspectos generales por los arts. 545 y ss. del Código Civil [CC]. En el ámbito internacional esta clase de instituciones se denominan comúnmente ONG (organización no gubernamental) o, en los países de lengua inglesa, non profit organization.

Una corporación o fundación es una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y ser representada judicial y extrajudicialmente, formada por la unión estable de una pluralidad de personas naturales o jurídicas que persigue fines benéficos o no lucrativos, o por un patrimonio destinado al mismo objeto.

La diferencia entre una corporación o fundación radica en que, mientras que en la corporación lo importante es la unión de personas dedicadas a fines benéficos, en la fundación el elemento determinante es un patrimonio (por ejemplo, un fondo) que se destina a dicho fin beneficioso.

¿Que significa ser persona jurídica?

Quizás el efecto más relevante de constituir una asociación u organización como corporación o fundación es que, a partir del momento en que el Estado le concede la personalidad jurídica, la entidad adquiere existencia legal, es decir, nace para el derecho y puede ejercer sus derechos y obligaciones como toda persona.

¿Qué beneficio supone constituir mi organización como corporación o fundación?

Las organizaciones, asociaciones y reuniones de personas, si bien pueden desarrollar diversas actividades, generalmente no son reconocidas por el derecho. Entonces, sólo a partir de la concesión de la personalidad jurídica la organización ahora como corporación o fundación, es reconocida formalmente por el derecho y por las instituciones del Estado. Con ello es posible postular y acceder a diversos beneficios, tanto gubernamental (programas, adjudicarse proyectos, licitaciones, fondos concursables, etc.), como del sector privado (programas de otras ONG, financiamiento, crédito, etc.).

¿Qué actividades puede realizar una corporación o fundación?

Según el art. 6 del Reglamento sobre concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones, se permite a las corporaciones y fundaciones fomentar, practicar y desarrollar, por todos los medios a su alcance, cualquiera obra de progreso social o de beneficio para la comunidad y colaborar con las instituciones legalmente constituidas en todo lo que tienda al cumplimiento de sus fines, lo que permite el desarrollo de actividades de interés público por parte de la organización.

¿Cómo se constituye una corporación y fundación?

El procedimiento de otorgamiento de concesión de personalidad jurídica se encuentra regulado por el DS Nº 110 de 1979, del Ministerio de Justicia, Reglamento sobre concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones. Según dicho reglamento, existen dos formas de constitución de esta clase de organizaciones.

La primera forma se efectúa por instrumento privado reducido a escritura pública, en que se contiene el acta de constitución (firmada por los socios constituyentes), los estatutos de la entidad y el poder que se confiere a la persona a quien se encarga la reducción a escritura pública del acta. Para ello los socios que constituyen la corporación o fundación se reúnen, acuerdan los estatutos y levantan el acta de constitución. Posteriormente ella se reduce a escritura pública y, junto con la solicitud de concesión de personalidad jurídica dirigida al Presidente de la República que debe ser patrocinada por abogado habilitado, se envía al Ministerio de Justicia, si la entidad tendrá domicilio en Santiago, o bien al Secretario Regional Ministerial de Justicia si tendrá su domicilio en regiones.

La segunda modalidad, que rige sólo para las corporaciones, tiene lugar cuando éstas se someten a los estatutos tipos que elaboró el Ministerio de Justicia. En efecto, este Ministerio tiene estatutos tipos que han sido elaborados y aprobados para constituir corporaciones como centros de madres, centros de padres apoderados de colegios fiscales, clubes deportivos, comités de campesinos, cuerpo de bomberos, juntas de adelantos, asociaciones mapuches y corporaciones privadas de desarrollo social. En este caso, si los socios estiman que la finalidad de la corporación que se quiere constituir se ajusta a los estatutos tipos, pueden someterse a la segunda modalidad de aprobación y que consiste en protocolizar en notaría tres ejemplares de los estatutos firmados, y acompañar a la solicitud en que se pida la personalidad jurídica que debe ser patrocinada por abogado, un ejemplar del estatuto protocolizado. Esta forma de constitución, al efectuarse mediante estatutos previamente aprobados por el Ministerio de Justicia, facilita la concesión de la personalidad jurídica y reduce el tiempo del trámite.

Finalmente, la personalidad jurídica es otorgada por el Presidente de la República mediante decreto supremo que debe publicarse en el Diario Oficial. En términos generales, el procedimiento de constitución demora entre 4 meses a 1 año, dependiendo de la modalidad de aprobación.

¿Cómo se estructuran las corporaciones y fundaciones?

La estructura de toda corporación o fundación vienen determinadas por el estatuto, que es el instrumento en que debe constar el nombre y domicilio de la entidad, los fines que se propone y los medios económicos de que dispondrá, las categorías de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporación y la forma y motivos de exclusión, y los órganos de administración, ejecución y control, sus atribuciones y el número de miembros que los componen. Por cierto, el estatuto debe respetar lo dispuesto en el Reglamento sobre concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones.

En términos generales, los órganos que según el Reglamento sobre concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones deben conformar toda corporación y fundación son el Directorio y la Asamblea General. A ello pueden sumarse otros órganos, como unidades técnicas, de ejecución, control, etc.

El Directorio es elegido anualmente por la Asamblea General ordinaria y le corresponden funciones de dirección, administración y facultades ejecutivas de los acuerdos de la Asamblea General. Los integrantes del Directorio deben designar, a lo menos, presidente, secretario y tesorero de entre sus miembros. El presidente del Directorio es también presidente de la corporación y la representa judicial y extrajudicialmente. Por su parte, la Asamblea General es la reunión de los socios de la corporación y constituye el cuerpo colegiado encargado de adoptar las decisiones de mayor trascendencia.

Las corporaciones y fundaciones son una entidad distinta de sus integrantes, por lo que, según el art. 549 del Código Civil, lo que pertenece a una corporación o fundación no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de la corporación sólo pueden demandarse en los bienes de la corporación y fundación y no en el patrimonio de sus integrantes.

¿Como se modifican los estatutos de la corporación o fundación?

El procedimiento de modificación de estatutos de la corporación o fundación es casi idéntico que para su constitución.

¿Cómo se disuelve la corporación o fundación y que pasa con los bienes?

La disolución de la corporación o fundación puede tener lugar por decisión de la autoridad que aprobó su existencia, por disposición de la ley cuando la entidad compromete la seguridad o intereses del Estado, o no corresponde al objeto de su institución, y por decisión de sus socios. Disuelta la corporación o fundación, sus bienes se destinan según lo dispuesto en su estatuto, y en caso que nada hubieren establecido éstos, pertenecerán dichas propiedades al Estado y deberán emplearse en objetos análogos a los de la institución. En definitiva, los bienes no se reparten entre los socios, sino que pasan a otra persona jurídica de derecho privado sin fines de lucro.

1. Regulación de la Copropiedad Inmobiliaria

Como se explicó en un artículo anterior, la Copropiedad Inmobiliaria en nuestro país se rige por la Ley Nº 19.537 del año 1997 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que reemplazó a la antigua Ley Nº 6.071 que regía la materia. Los aspectos de detalle de la actual ley de copropiedad inmobiliaria se encuentran normados en el DS Nº 46 de 1998, de Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Reglamento de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.

2. Dictación del Reglamento de Copropiedad

La Ley Nº 19.537 exige como uno de los requisitos para acogerse al régimen de copropiedad inmobiliaria, que cada condominio cuente con un Reglamento de Copropiedad particular que debe regular diversos aspectos propios del condominio. Este primer Reglamento es elaborado por la persona natural o jurídica (ej. inmobiliaria) propietaria de condominio y debe inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces, específicamente en el registro de hipotecas y gravámenes. Una vez enajenado el 75% de las unidades del condominio nuevo (ej. vendidos el 75% de los departamentos de un edificio) el administrador debe convocar a asamblea extraordinaria para que se pronuncie sobre la mantención, modificación o sustitución del reglamento. Como se verá, la modificación por los copropietarios puede efectuarse a través de dos vías.

3. Funciones del Reglamento de Copropiedad

El Reglamento de Copropiedad es el instrumento normativo que rige las relaciones al interior de la comunidad o condominio. Por estar subordinado a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, el Reglamento debe respetar el contenido de la Ley. Sin embargo, diversas disposiciones de la Ley permiten expresamente al Reglamento de Copropiedad regular de manera distinta una materia (ej. en caso de retardo en el pago de los gastos comunes la deuda genera el interés máximo convencional, pero el Reglamento de Copropiedad puede establecer un interés inferior a éste, según dispone el art. 5 de la Ley). En el silencio del Reglamento de Copropiedad rigen las normas del Reglamento de la Ley (DS Nº 46 de 1998, de Ministerio de Vivienda y Urbanismo).

La primera función que cumple el Reglamento de Copropiedad es que constituye requisito necesario para acoger un terreno, construcción o proyecto al régimen de copropiedad inmobiliaria.

El Reglamento de Copropiedad fija con precisión los derechos y obligaciones de los copropietarios; impone limitaciones a los mismos, señala las unidades que integran el condominio como también los sectores en que se divide y los bienes de dominio común; señala los derechos que corresponden a cada unidad sobre los bienes comunes, asi como la cuota con que el propietario de cada unidad debe contribuir al pago de los gastos comunes; establece normas sobre administración de los bienes y as formas de aprovechamiento; otorga a ciertos bienes el carácter de comunes; señala las facultades del Comité de Administración y del administrador; establece los quórum para asambleas, siempre que sean superiores a los fijados por la Ley; determina la periodicidad de las asambleas ordinarias; y regula el régimen administrativo del condominio. Adicionalmente, el Reglamento cumple otras funciones, entre las cuales es importante destacar las siguientes:

a) El Reglamento de Copropiedad es necesario para demandar el cobro ejecutivo de los gastos comunes. Ello por cuanto el art. 27 de la Ley permite demandar con la “copia del acta de la asamblea válidamente celebrada” en que se acuerden gastos comunes. Generalmente en los condominios no se celebra asamblea en que se apruebe el cobro de gastos comunes, sino que ello está señalado en el Reglamento de Copropiedad, de modo que es de suma importancia que en éste instrumento se consagre el cobro de gastos comunes, para efectos de la demanda ejecutiva en caso de no pago.

b) Si el condominio consta de diferentes sectores y comprende bienes o servicios que sirven únicamente a alguno de esos sectores, el Reglamento de Copropiedad puede establecer que los gastos comunes correspondientes a esos bienes o servicios serán de cargo de los copropietarios de las unidades del respectivo sector. Así, si un condominio cuenta con dos torres, y sólo una de éstas tiene ascensor, en el Reglamento de Copropiedad se puede establecer que los gastos comunes que genere el ascensor sean soportados exclusivamente por los propietarios de la torre en que se encuentre. Entre los copropietarios de esta torre, los gastos generados por el ascensor se reparten en proporción al avaluó fiscal de sus unidades. En todo caso, ello no obsta a la obligación que tienen estos copropietarios de concurrir, además, al pago de los gastos comunes generales del condominio.

c) El Reglamento determina las funciones del administrador. En caso que nada se señalara en el Reglamento ni por acuerdo de asamblea, las funciones básicas son determinadas por el art. 23 de la Ley y por el Reglamento de la Ley. Asimismo, el Reglamento puede establecer la existencia de subadministraciones (por ejemplo, en un condominio muy extenso en que se cuente con una administración central y subadministraciones por sector).

d) Finalmente, el Reglamento determina la posibilidad de cobrar multas y efectuar el corte del suministro eléctrico. En efecto, para que el Comité pueda sancionar las infracciones al Reglamento de Copropiedad (ej. los ruidos molestos o desordenes), es necesario que esta facultad se encuentre autorizada por el mismo Reglamento. De lo contrario, el Comité sólo podrá denunciar las infracciones a la Ley al Juzgado de Policía Local, perdiendo una importante atribución. Por otra parte, el Reglamento de Copropiedad también debe autorizar al administrador para que, con acuerdo del Comité, suspenda o requiera la suspensión del servicio eléctrico a los copropietarios morosos en el pago de tres o más cuotas, continuas o discontinuas, de gastos comunes, lo que constituye una herramienta de suma relevancia para velar por el pago de los mismos.

4. Aprobación y reforma del Reglamento de Copropiedad

Como se señaló, el primer Reglamento de Copropiedad es elaborado por la persona propietaria del condominio y es un requisito para que la Dirección de Obras Municipales acoja el terreno, construcción o proyecto al régimen de copropiedad inmobiliaria. Una vez dictado este primer Reglamento, la Ley permite su modificación o reemplazo por los copropietarios o por el Juez.

Los copropietarios pueden modificar o reemplazar el Reglamento de Copropiedad de dos formas. Para la primera de ellas es necesario que se reúnan en asamblea extraordinaria cumpliendo con el quórum de constitución del 80% de los derechos en el condominio (lo que se determina según la cuota de cada copropietario). El acuerdo de modificar el Reglamento debe adoptarse con el 75% de los derechos en el condominio. En la práctica es extremadamente difícil alcanzar en una asamblea los altos quórum necesarios para la modificación reglamentaria, por lo que la segunda forma de modificación resulta más aconsejable. Esta segunda vía que permite efectuar la modificación o sustitución del Reglamento se efectúa mediante consulta escrita. A cada copropietario se le envía la consulta escrita firmada por el administrador y el presidente del Comité, y debe acompañarse de todos los antecedentes que faciliten su comprensión, junto con el proyecto de reglamento. La consulta se considera aprobada cuando obtenga la aceptación por escrito y firmada por copropietarios que representen el 75% de los derechos en el condominio. Luego de ello, el acuerdo debe reducirse a escritura pública, protocolizarse en notaria los antecedentes que lo respaldan dejando constancia de ello en la escritura, y procederse a su inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes en el Conservador de Bienes Raíces. Esta vía permite a cada copropietario el tiempo necesario para proceder al estudio de la modificación reglamentaria, y constituye una solución frente a la habitual inasistencia a asamblea.

Finalmente, la Ley permite al Juez de Policía Local modificar el Reglamento de Copropiedad cuando, a requerimiento de un copropietario, el reglamento infringe las disposiciones de la Ley de Copropiedad o el Reglamento de la Ley, o contiene disposiciones contradictorias o que no corresponden a la realidad del condominio o de manifiesta arbitrariedad en el trato a los distintos copropietarios.

1. Copropiedad o condominio

En términos generales, existe copropiedad o condominio cuando dos o más personas tienen, sobre una misma cosa y al mismo tiempo, dos o más derechos de dominio. En otros términos, cuando dos o más personas son dueñas de una misma cosa. En esta situación, ambas personas (denominadas comuneros o copropietarios) tienen derecho a usar, disfrutar y disponer de la cosa en común.

2. Copropiedad Inmobiliaria

A partir del desarrollo de la actividad de la construcción se fue desarrollando un régimen especial de copropiedad, en el que se mezclaba la tradicional propiedad privada (exclusiva) con la propiedad común (o copropiedad). Se trata de la denominada Copropiedad Inmobiliaria, régimen que contempla, por una parte, propiedad exclusiva o privada sobre unidades (entendiendo por unidades departamentos, casas, estacionamientos, bodegas, etc.) y, por la otra, propiedad común o bienes de dominio común (cimientos, murallas exteriores, pasillos, escaleras, ascensores, terrenos, patios, etc.).

Sobre los bienes de propiedad exclusiva o unidades, el derecho de usar, gozar y disponer de éstos sólo corresponde a sus dueños o a las personas a quienes éstos se los confieran (por ejemplo, a través de un contrato de arrendamiento, comodato o mediante un usufructo, etc.). Respecto de los bienes comunes, en tanto, las facultades de uso, goce y disposición corresponden, en principio, a todos los copropietarios. Sin embargo, con el objeto de establecer un orden y unas adecuadas relaciones entre los copropietarios, el ordenamiento jurídico se ha encargado de regular ese uso, goce y disposición, creando al efecto órganos de decisión y administración al interior de la comunidad.

3. Regulación de la Copropiedad Inmobiliaria en Chile

En nuestro país el régimen de Copropiedad Inmobiliaria se encuentra regulado por la Ley Nº 19.537 del año 1997, que reemplazó a la antigua Ley Nº 6.071 que regía la materia. Los aspectos de detalle de la actual ley de copropiedad inmobiliaria se encuentran normados en el DS Nº 46 de 1998, de Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Reglamento de la Ley Nº 19.537 de Copropiedad Inmobiliaria.

Además, le Ley exige que para acogerse al régimen de copropiedad inmobiliaria cada condominio cuente con un Reglamento de Copropiedad particular, que debe regular diversos aspectos propios del condominio.

4. Clases de Condominios

La Ley distingue dos tipos de condominios: Los condominios tipo A, que son construcciones dividas en unidades emplazadas en un terreno común (por ejemplo, un edificio de departamentos, en que el terreno es común, pero los departamentos son de dominio individual); y los condominios tipo B, que son terrenos en que existen sitio de dominio exclusivo y terrenos de dominio común (por ejemplo, un condominio de viviendas, donde las casas son de dominio exclusivo, pero las calles y la plaza son comunes).

5. Requisitos para acogerse al régimen de Copropiedad Inmobiliaria

Según el art. 1 de la Ley, pueden acogerse al régimen de copropiedad inmobiliaria las construcciones o terrenos con construcciones o con proyectos de construcción aprobados, emplazados en áreas normadas por planes reguladores o que cuenten con límite urbano, y cumpliendo los demás requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico. El organismo encargado de acoger un terreno o construcción al régimen es la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad del lugar donde se emplace el condominio.

Para que la Dirección de Obras Municipales acoja una construcción al régimen de copropiedad inmobiliaria, es necesario que el proyecto cumpla con una serie de requisitos. Estos se encuentran regulados en la propia Ley de Copropiedad Inmobiliaria, en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y en el Plan Regulador Comunal respectivo. Además es necesario que la Inmobiliaria elabore el primer Reglamento de Copropiedad y que éste se inscriba en el Conservador de Bienes Raíces respectivo. Para ello, la Dirección de Obras Municipales debe otorgar un certificado que acoja a la construcción o terreno al régimen de copropiedad y éste certificado sólo lo otorga una vez que se acredite el cumplimiento de los requisitos señalados.

La Ley General de Urbanismo y Construcciones, como su nombre lo indica regula, de manera general, todo lo relativo a la actividad de construcción y al desarrollo de la urbanización de los asentamientos humanos. A su vez, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones establece una regulación mucho más detallada del proceso de planificación urbana, de construcción, de los estándares técnicos de diseño y de construcción exigibles, entre otros aspectos. Finalmente, el Plan Regulador Comunal es un instrumento de ordenación territorial que define el límite urbano de la comuna, las diversas zonas que la integran con los usos del suelo permitidos correspondientes a cada una de ellas, la vialidad estructurante, y las condiciones para la subdivisión, urbanización del terreno y de edificación.

6. Ventajas y defectos de la Copropiedad Inmobiliaria

Evidentemente vivir en un condominio acogido a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria supone diversas ventajas. Ellas fundamentalmente tienen relación con los menores costos que supone compartir bienes comunes y costear su adquisición y mantención, lo que ha permitido el desarrollo de bastos proyectos inmobiliarios, ya sea edificios habitacionales, condominios de viviendas, centros comerciales y otros. Sin embargo, el compartir el dominio de bienes conlleva dificultades propias de la convivencia humana.

La Ley Nº 19.537 y su Reglamento, se encargan de ordenar la vida en copropiedad, estableciendo medidas de administración de los bienes comunes (por ejemplo, la necesidad de contar con un Reglamento de Copropiedad que regule los derechos y obligaciones de los copropietarios, las facultades y deberes del administrador, el uso de los bienes comunes, entre otros; la existencia de un administrador y un comité de administración, etc.), así como mecanismos para resolver los conflictos entre los copropietarios o entre estos y el administrador (por ejemplo, permitiendo al comité de administración imponer multas por infracciones a la Ley o al Reglamento de Copropiedad, y estableciendo un procedimiento judicial para resolver los conflictos, a cargo del Juez de Policía Local).

Hace ya tres décadas se ha venido discutiendo la necesidad de reformar el sistema político en diversos aspectos para hacer frente a los cambios globales y a las nuevas exigencias de la sociedad. La crisis financiera de los países, la globalización, la pobreza mundial y la desigualdad han puesto en evidencia las deficiencias del modelo tradicional de Estado. Por ello, desde los años setenta, distintos modelos han intentado resolver estas cuestiones basados, en su gran mayoría, en la disminución del tamaño del Estado. En esta línea, casi la totalidad de los países de América Latina han emprendido reformas tendientes a reducir el Estado para dar paso a estructuras administrativas descentralizadas. Estos procesos han variado según las concepciones acerca de la descentralización, las que a su vez dependen de la visión sobre el rol que corresponde al Estado en la sociedad. Así, tanto posturas estatistas como liberales han coincidido en la necesidad de descentralizar el Estado. Sin embargo, el contenido de este proceso varía de manera sustancial[1]. Es precisamente en el marco de la descentralización donde surge la participación ciudadana como un mecanismo que permite descargar funciones y responsabilidades del Estado en la sociedad civil[2] y hacer frente a las complejas necesidades de la comunidad.

En la actualidad el término participación es usado por todos los sectores políticos, pero al igual que en materia de descentralización, el contenido y la finalidad asignados a ésta varían e incluso se contraponen.

En primer término, como apunta Nuria Cunill, los regímenes autoritarios han empleado la participación ciudadana como forma de legitimar las políticas públicas y de suplir la ausencia de canales tradicionales de representación y participación política[3]. En segundo lugar, para las concepciones liberales la participación ha servido como medio para la despublificación[4], lo que permite en definitiva disminuir el tamaño del Estado. La situación de estos países liberales puede agruparse en dos. Para un primer grupo la participación surge como elemento de los procesos de descentralización que se desarrollan a raíz de la crisis financiera del Estado, lo que se traduce en un cuestionamiento a la eficacia del aparato público. Esta crisis del modelo de Estado centralizado exige reformas estructurales que permitan descargar competencias para alivianar la carga de funciones que pesaban sobre el mismo. En ese marco, la participación ciudadana se presentaba como un instrumento que, sumado a otros componentes de la descentralización, permitían arribar a este resultado. El segundo grupo esta conformado por Estados liberales que no se encontraban sumidos en crisis económicas, pero que igualmente introducen la participación ahora como una forma de aumentar la eficacia del Estado debido a que ella permite focalizar de manera más certera la inversión y obtener mejores resultados. Finalmente y fuera de estos países de tendencia liberal, otros Estados entendieron que la participación no era solo una herramienta para reducir el tamaño del aparato público o un instrumento que mejore la eficacia de éste. Se trata de algo más. A pesar de las diferentes variantes en esta concepción, el elemento común está en la necesidad de hacer frente a la crisis de representatividad[5].

Con esta finalidad surgen diversos mecanismos que buscan la “democratización de la democracia[6]”, permitiendo a los ciudadanos una cogestión e incluso una autogestión de lo público. Uno de estos mecanismos es el denominado Presupuesto Participativo [PP] desarrollado en el ámbito municipal en los últimos veinte años y replicado en distintas localidades de América Latina y Europa.

A nivel mundial la mirada de los gobiernos y de la academia se ha centrado en los procesos de descentralización y reforma del Estado desarrollados desde los setenta en adelante. Si bien en un comienzo estos aparecieron como la respuesta a todos los problemas nacionales, con el tiempo y el fracaso de muchas experiencias se ha venido cuestionando las ventajas de la descentralización[7] entendida como proceso de transferencia de funciones desde los niveles superiores de gobierno a niveles regionales o locales dotados de personalidad jurídica pública y patrimonio propio[8]. Frente a los deficientes resultados de estos procesos descentralizadores de la década de los setenta, tanto el eje democrático como el neoliberal recurrieron a la participación ciudadana como medio que permite optimizar las reformas al aparato estatal. Para los primeros, estos mecanismos tienen la virtud de acercar el gobierno al pueblo, superando la crisis del modelo democrático representativo. Para los segundos, en cambio, se trata sólo de un instrumento que integra el complejo proceso de descentralización, concebida ésta únicamente como un mecanismo al servicio del ajuste estructural y no como un componente del sistema político que aporte a su democratización[9].

En un comienzo la modalidad de participación utilizada fue la de opinión[10]. Así, en la mayoría de los países latinoamericano aparecen órganos de carácter consultivo a nivel regional y local cuya influencia en la práctica fue casi nula. Este fracaso pone en evidencia las deficiencias de los medios consultivos y los esfuerzos comienzan a apuntar hacia la creación de mecanismos de participación, de innovación democrática[11]. Así mismo, los cambios producidos por la globalización, las demandas democráticas de países que salen de dictaduras militares, la pobreza y las desigualdades sociales generadas por el sistema capitalista[12] dan origen a nuevas formas de participación de carácter decisoria.

Notas

[1] Sobre las distintas concepciones y enfoques de la descentralización véase: AROCENA, José, El Desarrollo Local un Desafío Contemporáneo, en Revista Nueva Sociedad 1995 (Caracas, 1995); MONTECINOS, Egon, Los Estudios de Descentralización en América Latina: Una Revisión sobre el Estado Actual de la Temática, en Revista Eure, Vol. XXXI, número 93, agosto 2002 (Santiago, 2005) y CORAGGIO, José Luís, La Descentralización. El Día Después…, Universidad de Buenos Aires (Buenos Aires, 1997). Este último autor distingue entre dos grandes corrientes de descentralización: Propuesta Neoliberal y Propuesta Democratizante.

[2] CUNILL, Nuria, Los posibles fundamentos de la participación ciudadana, en Gaceta Mexicana de Administración Pública Estatal y Municipal, Número 58, Diciembre 1997 (México D.F., 1998), p.17.

[3] CUNILL, N., op. cit. nota 3. p. 18.

[4] Ibíd.

[5] Como señala Porras, esta crisis se produce “por la creciente desafección de la ciudadanía hacia las instituciones y actores políticos desde los que operan las democracias”. El mismo autor agrega, “es una crisis, por tanto, con un carácter claramente endógeno y que requiere para su solución la búsqueda de nuevas fuentes de legitimidad, que no respondan a una aceptación de las democracias en razón de los defectos de los otros sistemas, sino por sus virtudes intrínsecas”. PORRAS, José Ignacio, Internet y las Nuevas Oportunidades para la Deliberación Pública en los Espacios Locales, en Revista Nueva Sociedad, número195, enero-febrero 2005 (Caracas, 2005). pp. 103-104.

[6] Expresión empleada en: VILLAREAL, Nelson, La Larga Marcha Hacia la Igualdad Social, Friedrich Ebert Stiftung, (Montevideo, 2004). p. 49.

[7] Sobre este punto puede verse: BOISIER, Sergio, Estado, Territorio y Sociedad, CEAL-PEHUEN (Valparaíso, 1990); BORJA, Jordi y otros., Descentralización Del Estado, Movimiento Social Y Gestión Local, ICI/FLACSO/CLACSO (Santiago, 1997); HERNÁNDEZ, Fausto, Los dilemas de la descentralización fiscal en México 1995-2000, IGLOM (México D.F., 2000); DE MATTOS, Carlos, Falsas Expectativas de la Descentralización, en Revista Nueva Sociedad, número 104, noviembre-diciembre 1989 (Caracas, 1989).

[8] Sin embargo, para algunos descentralización no incluye exclusivamente la transferencia de funciones a una persona jurídica pública, sino que también se extendería este concepto a la transferencia hacia personas jurídicas privadas. Así por ejemplo, Sergio Boisier considera a la privatización como un acto formal de descentralización. BOISIER, S., op. cit. nota 8.

[9] PRESSACCO, Carlos, Democracia, Descentralización y Reforma del Estado, Minuta 1, material del Diplomado en Descentralización y Desarrollo Regional-Local, Universidad Alberto Hurtado 2006 (Santiago, 2006). p. 4.

[10] La doctrina clasifica las modalidades de participación en información, opinión, participación vinculada a un beneficio, participación decisoria-impugnatoria, decisión y control o fiscalización. SUBSECRETARIA DE DESARROLLO REGIONAL Y ADMINISTRATIVO, Participación Ciudadana en la Gestión de Gobiernos Regionales y Municipios: Diagnóstico Situación Actual, documento de trabajo octubre 2004 (Santiago, 2004), pp. 12-14.

[11] GOMA, Ricardo y REBOLLEDO, Oscar, Democracia Local y Ciudadanía Activa: Reflexiones en Torno a los Presupuestos Participativos, en VVAA, Ciudadanos y Decisiones Públicas (Barcelona, 2000), p. 202.

[12] En cuanto a la distribución de la riqueza, según el Informe de Desarrollo Humano del PNUD entre 1960 y 1990 la brecha entre ricos y pobres se doblo. PNUD: Desarrollo Humano, Informe 1992, citado por FRIEDMANN, Reinhard, Cambios Revolucionarios en el Entorno de la Gestión Pública, material del Diplomado en Descentralización y Desarrollo Regional-Local, Universidad Alberto Hurtado 2006 (Santiago, 2006), p. 4.
En relación a la pobreza existente, según cifras del Banco Mundial, desde 1990 hasta 1998 aumentó en casi cien millones el número de pobres. BANCO MUNDIAL, Global Economic Prospect and the Developing Countries 2000, citado por STIGLITZ, Joseph., El Malestar en la Globalización, Santillana Ediciones Generales (Madrid, 2002), p. 38.